Due diligence предприятия: юридические аспекты

В условиях быстроменяющегося законодательства, нестабильной и в ряде случаев только формирующейся судебной практики, несистемного применения административных норм со стороны ФСФР России, подавляющее большинство компаний не соблюдало и продолжает не соблюдать требования корпоративного законодательства, в результате чего сделки M&A находятся в плоскости повышенного риска, и осуществляются преимущественно в форме недружественного поглощения. В настоящий момент господствуют две тенденции: с одной стороны бизнес обретает все более цивилизованные формы, т.е. растет профессионализм юридического сопровождения предприятий, повышается уровень понимания руководства относительно необходимости соблюдения соответствующих правовых норм, с другой – на второй волне передела собственности объективно возникает потребность в предпродажной подготовке, прединвестиционных исследованиях и пр. В результате, такая услуга, как комплексный due diligence или правовая корпоративная проверка, как одна из его составляющих, становится все боле востребованной.

Цели проведения юридической проверки

Впервые понятие процедуры Due Diligence появилось в законодательстве США (1933г.). Этим термином обозначалась независимая проверка информации о компании-эмитенте на предмет возможных нарушений законодательства, проведенная с должной осмотрительностью, позволяющая ограничить ответственность андеррайтера за ошибки, содержащиеся в проспекте эмиссии ценных бумаг. При этом само понятие не было прямо определено в законодательстве поскольку, как отмечалось судами штатов, невозможно установить единый объем требований к андеррайтеру по проведению Due Diligence разных компаний.

В 1970-ые годы Ассоциация швейцарских банков в целях координации деятельности своих членов впервые выработала схемы, формализующие процедуру Due Diligence. Был утвержден такой документ как Соглашение швейцарских банков о должной проверке, в котором закреплялись основные подходы швейцарских банков к клиентам при открытии счетов и в процессе их дальнейшего обслуживания.

Сейчас круг оснований для Due Diligence существенно расширился, а сама проверка в полной мере перешла в плоскость риск-менеджмента (см. Таблицу 1). Действительно, в зависимости от причин исследования речь идет об управлении следующими рисками:

• риск признания сделки недействительной;
• риск неисполнения компанией своих обязательств;
• риск неверного определения цены сделки вследствие наличия скрытых обязательств (налоговых, договорных и пр.), а также вероятного их возникновения (например, вследствие корпоративных конфликтов с миноритарными акционерами);
• риск утраты активов (материальных или нематериальных) после заключения сделки (например, вследствие прекращения или аннулирования той или иной лицензии, обращения взыскания на имущество, истребование его из чужого незаконного владения) и т.п.

Цель проведения Due Diligence определяет круг вопросов, ответы на которые должны быть получены, направления проверки, которым следует следовать, ее объем, в том числе проверяемый период и степень детальности (уровень существенности операций, подлежащих исследованию). Степень такой детализации чаще всего определяется стоимостью сделки или потенциальных потерь заказчика, если речь идет о проведении проверки при других обстоятельствах.

Полномасштабный Due diligence проводится по следующим основным направлениям:

• финансовая проверка;
• операционная проверка;
• правовая проверка.

Дополнительно объектами анализа могут стать:

• качество корпоративного управления (особенно актуально при выходе эмитента на фондовый рынок);
• анализ воздействия на окружающую среду (изучается влияние, которое деятельность предприятия оказывает на окружающую среду либо будет оказывать в результате реализации инвестиционного проекта; крупный международный инвестор может поставить одним из условий своего участия в проекте реализацию предприятием природоохранных мероприятий, либо рассматривая проект с точки зрения минимизации нанесения вреда окружающей среде).

Результатом проводимого экспертной группой (как правило, внешних консультантов) сбора и анализа информации по данным направлениям должен стать объективный и достоверный отчет о деятельности компании, позволяющий заинтересованному лицу принять взвешенное решение. В ряде случаев меняется предполагаемый механизм реализации сделки (например, вводятся дополнительные посредники, вместо сделки слияния приобретаются отдельные активы и т.п.).

Таблица 1. Основания и цели проведения Due Diligence

Основания для проверки	Лицо, заинтересованное в проверке	Основные цели исследования	Глубина исследования
Публичное предложение ценных бумаг на фондовом рынке	Финансовый консультант Андеррайтер	Получение информации о компании, проверка ее достоверности для отражения ее в меморандумах, проспектах ценных бумаг и пр. документах	Высокая или средняя
Продажа компании	Владелец компании	Предпродажная подготовка: выявление и устранение недостатков	Средняя
Слияния Поглощения Прямые инвестиции	Стратегический инвестор	Выявление рисков (правовых, финансовых и пр.); определение цены сделки; определение структуры (способа совершения) сделки	Высокая
Портфельные инвестиции (приобретение пакета акций до 25%)	Портфельный инвестор	Выявление рисков (правовых, финансовых и пр.); оценка качества корпоративного управления (в том числе «good will»)	Средняя
Открытие кредитной линии	Банк	Определение финансовой состоятельности заемщика; проверка легитимности сделки	Низкая или средняя
Коммерческое кредитование	Контрагент	Определение финансовой состоятельности заемщика; проверка легитимности сделки	Низкая или средняя
Реализация программы риск-менеджмента Повышение инвестиционной привлекательности в рамках долгосрочной программы	Компания	Выявление рисков (правовых, финансовых и пр.) Определение механизмов снижения этих рисков	Высокая или средняя

В рамках настоящей статьи подробно мы рассмотрим только Legal Due Diligence, который, как правило, охватывает следующие основные вопросы:

• статуса самой компании, ее правосубъектности;
• статуса основных владельцев компании (правомочность владения акциями, долями);
• надлежащего оформления прав компании на ее основные активы (недвижимость, оборудование, нематериальные активы и пр.);
• состав ее обязательств, включая оценку взаимоотношений с контролирующими органами.

Все указанные вопросы в той или иной степени связаны с совершением компанией сделок, поэтому каждая операция, соответствующая критериям существенности, оценивается по следующим основным аспектам:

1. правовая оценка предмета сделки, его оборотоспособности ( в том числе, наличие обременений), проверка легитимности владения им контрагентом, (например, проверка факта государственной регистрации выпуска акций и отчета об итогах выпуска и т.п.);
2. соблюдение контрагентами необходимых корпоративных процедур (одобрение надлежащим органом крупной сделки, сделки с заинтересованностью, подтверждение отказа других акционеров/участников от реализации преимущественного права покупки, получение согласия других участников ООО и самого общества на отчуждение доли);
3. согласование сделки (уведомление о сделке) с государственными контролирующими органами (антимонопольным, ведомственным, таким как ЦБ РФ, Росстрахнадзор и др.);
4. оценка условий сделки с точки зрения риска признания ее недействительной (выявление фактов, свидетельствующих о притворности или мнимости сделки пр.);
5. проверка документов, подтверждающих исполнение сделки сторонами.

Рассмотрим далее, какие наиболее типичные ошибки и нарушения можно встретить при проведении такого рода проверок.

Правовой статус компании и ее правосубъектность

В соответствии со ст. 61 Гражданского кодекса неустранимые грубые нарушения закона при создании компании могут стать основанием для ее ликвидации. Несмотря на то, что на практике иски подобного рода удовлетворяются крайне редко (показательным делом такого рода можно признать ликвидацию ЗАО «Московская Независимая Вещательная Корпорация»), однако, с такими нарушениями компания становится уязвимой для корпоративных шантажистов.

Законность принятия решения о создании общества

Общество может быть создано в результате учреждения или реорганизации. Если среди учредителей (правопредшественников) есть юридические лица, в ряде случаев необходимо соответствующее решение совета директоров и (или) общего собрания акционеров (участников), в том числе, если передача вклада в уставный капитал является крупной сделкой. Несоблюдение таких требований создает факт неустранимого нарушения, что является одной из предпосылок для ликвидации общества.

Другим нарушением такого рода может стать участи в создании компании органов государственной власти (комитетов по управлению имуществом и пр.). Нам приходилось иметь дело с такими компаниями, которые создавались в середине 90-х путем учреждения с участием Субъектов федерации в обход приватизационных процедур.

Отметим, что вопросы участия государственных органов и органов местного самоуправления регулируются ст. 66 ГК РФ, ст. 10 ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 7 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Указанные нормы предусматривают, что государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками обществ, если иное не установлено федеральным законом, т.е. налицо существенное нарушение закона.

Одним из «подвисших» вопросов в настоящее время является отсутствие легитимных механизмов для устранения такого нарушения как отсутствие государственной регистрации акций, выпущенных до вступления в силу Федерального закона «О рынке ценных бумаг». После истечения в декабре 2004 года годичного срока, который был предоставлен акционерным обществам для амнистии выпусков своих ценных бумаг, ФСФР РФ отказывает таким компаниям в регистрации акций, в результате чего взаимодействие с ними попадает в зону повышенного риска.

Учредительные документы компании

Сегодня не является редкостью общества, которые с момента своего создания (середина 90-х) ни разу не меняли устав. Между тем, Государственная Дума принимала корпоративные законы, неоднократно меняла их, предписывая всем АО привести в соответствие свои учредительные документы; в 1998 году был деноминирован рубль.

Мы также сталкивались с ситуацией, когда устав не мог быть изменен по причине блокировки соответствующего решения одним из акционеров, который находился в конфликте с прочими основными владельцами компании. Представляется, что такая ситуация не должна стать основанием для принудительной ликвидации, а разрешение конфликтной ситуации можно перенести в суд (в случае с ООО, участника, блокирующего решения такого рода можно вовсе исключить из общества), однако, необходимо понимать, что в таком случае корпоративная деятельность общества практически заблокирована. Увеличение уставного капитала неизбежно будет связано с трудностями регистрации выпуска в ФСФР России, любые другие корпоративные мероприятия будут проводиться в условиях фактического отсутствия внутреннего регулирования или с нарушением такого. В частности, всегда под сомнением будет находиться легитимность решений органов управления обществом (совета директоров и общего собрания акционеров).

Следствием несоответствия устава действующему законодательству является вероятность того, что неверно закрепленные в уставе корпоративные процедуры были реализованы на практике, например, на общем собрании из года в год рассматривались вопросы, не относящиеся к его компетенции и т.п.

Лицензии

Другим основанием для ликвидации общества согласно ст. 61 ГК РФ является осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом.

Даже если компания следит за тем, чтобы своевременно обновлять лицензии, выданные на определенный срок, мы не редко отмечали факты нарушения лицензионных требований. Это значит, что при проведении проверки лицензирующим органом, соответствующие лицензии могут быть аннулированы, а деятельность компании фактически заблокирована.

Правомочность владения акциями (долями) компании основными собственниками

Пороки в правовом статусе акций компании

В соответствии со ст. 5 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается.

Таким образом, если выпуск акций не зарегистрирован, или владелец акций приобрел их до полной оплаты (например, при покупке «готовых» компаний такие нарушения распространены), он не может быть признан законным собственником.

Вопрос своевременности оплаты уставного капитала также является принципиальным с точки зрения правомерности владения акциями (долями) участниками общества. Даже если акции (доли) в конечном счете, но с нарушением сроков, оплачиваются их владельцами, последующие сделки с ними можно признать недействительными. Например, в случае с акционерным обществом, согласно ст. 34 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) по истечении одного года (если меньший срок не определен уставом) неоплаченные акции переходят в собственность акционерного общества. Аналогичные последствия предусмотрены и в отношении порядка оплаты долей общества с ограниченной ответственностью.

Мы на практике столкнулись с «экзотической» ситуацией, когда по результатам чекового аукциона в 1994 году было проведено дробление акций предприятия, что вопреки требованиям действующего на тот момент законодательство не было в дальнейшем закреплено в уставе компании. Есть основания утверждать, что в то время, когда отсутствовали процедуры государственной регистрации выпусков ценных бумаг по результатам дробления или консолидации, правообразующим фактом возникновения акций с новым номиналом являлось соответствующее решение уполномоченного государственного органа. В результате все последующие сделки с акциями можно рассматривать как незаключенные, так как совершены они были с акциями «неправильного» номинала.

Нарушения корпоративных процедур при формировании контрольного пакета участия

Пристального внимания заслуживают сделки с крупным пакетом акций.

Так, в крупных акционерных обществах с числом акционеров больше 1000 зачастую обнаруживаются нарушения требования ст. 80 Закона об АО, согласно которым лицо, которое самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрело 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с учетом количества принадлежащих ему акций, обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества. Нарушение соответствующих процедур влечет утрату права голоса по акциям, превышающим 30% пакет.

При продаже значительного пакета на стороне продавца или покупателя могут иметь место основания для признания такой сделки крупной или сделкой с заинтересованностью. Нарушение процедур предварительного одобрения делает такие сделки оспоримыми.

Вопросы возникают, когда основной акционер общества организует скупку акций через посредничество самого общества, упуская из виду правила ст. 72 Закона об АО. Закон жестко регламентирует процедуру приобретения акций на баланс общества и обязывает уполномоченный орган управления принять соответствующее решение об условиях приобретения. При этом необходимо письменное уведомление всех акционеров компании с указанием единой цены выкупа у желающих продать принадлежащие им акции. Несоблюдение такой процедуры влечет ничтожность соответствующих сделок.

Нарушения в надлежащем оформлении исполнения обязательств

Часто контрольный пакет акций приватизированного предприятия формировался путем проведения скупки акций у членов трудового коллектива. Учитывая массовый характер таких мероприятий и ряд технических трудностей, оформление документов происходило с теми или иными нарушениями. Иногда существуют пробелы в оформлении передаточных поручений, зачастую не оформляются расписки в получении суммы оплаты за переданные акции.

Все это может послужить поводом для корпоративного шантажа и судебных разбирательств. Одним из возможных последствий таких «безобидных» на первый взгляд оплошностей может стать арест контрольного пакета акций.

Нарушения при оплате уставного капитала имуществом

Имеют место случаи, когда в качестве средства оплаты акций (долей) использовались векселя, выпущенные участником общества или самим обществом. Такой способ оплаты уставного капитала нельзя признать законным, так как фактически он означает зачет требований к обществу, что запрещено законом.

Широко распространены технические ошибки, которые возникают при оплате уставного капитала имуществом, особенно если речь идет об имущественных комплексах. Учредители не придают значения тому, что перечни в решении учредителя об одобрении соответствующей сделки, отчете оценщика, договоре о создании, отсутствуют или не совпадают в деталях между собой и, в конечном счете, с имуществом, учтенным на балансе созданного общества. А последствия таких ошибок те же: уставный капитал не оплачен или оплачен несвоевременно, решение о создании общества приято с пороками.

В отношении формирования уставного капитала обществ с ограниченной ответственностью распространенными являются нарушения, связанные с нарушением ст. 15 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО). Так, если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот МРОТ такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Так как при государственной регистрации ООО или изменений его уставного капитала заключение независимого оценщика не предоставляется, указанное требование зачастую игнорируется. В результате возникают риски признания соответствующих операций недействительными, признание увеличения несостоявшимся и возврат вкладов внесшим их лицам, а, следовательно, - и изменение размеров долей.

Пакет акций (доля) приобретен по заниженной цене

В соответствии с п.1 ст. 77 Закона цена (денежная оценка) имущества должна определяться советом директоров исходя из их рыночной стоимости.

В тех случаях, когда на рынке отсутствует информация о цене спроса и предложения соответствующего имущества (например, в виде биржевых котировок) и общество не привлекает для определения цены независимого оценщика, совет директоров определяет рыночную цену по своему усмотрению. Однако, такая цена не должна сильно отличаться от оценочной стоимости имущества, являющегося предметом сделки.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций» решение совета директоров акционерного общества об определении стоимости имущества, принятое на основании ст. 77 Закона об АО, может быть оспорено в судебном порядке, если советом директоров при его вынесении допущено нарушение требований, предусмотренных законом. Речь здесь прежде всего идет о непривлечении в установленных Законом случаях оценщика, об участии в голосовании директоров, заинтересованных в совершении сделки, и, наконец, о несоответствии цены рыночной стоимости имущества.

Кроме того, в п. 15 Информационного письма от 13.03.2001 N 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» Президиум ВАС РФ разъясняет, что стоимость отчуждаемого обществом имущества по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, должна определяться советом директоров общества в соответствии со ст. 77 Закона об АО и не может быть ниже рыночной цены этого имущества. При нарушении этого условия сделка может быть признана недействительной по иску акционера или общества.

Таким образом, если в суде будет доказано не соответствие цены, определенной советом директоров, цене, определенной независимым оценщиком, который обычно в таких случаях привлекается истцом, сделка может быть признана недействительной.

Риски , связанные с возможностью утраты активов компании

Утрата активов в результате реституции

Крайне распространенной ситуацией является небрежность в оформлении сделок в части проверки полномочий лиц, подписавших договор и актов о его исполнении. Помимо банальных неточностей (указали в доверенности на право заключать сделки, но забыли про приемку исполнения и т.п.), возникают проблемы более глобального характера. Например, в уставе избрание генерального директора отнесено сразу и компетенции совета директоров, и компетенции общего собрания акционеров. Можно ли считать исполнительный орган избранным в отсутствии решения собрания?

В ЗАО зачастую в уставе предусматривают создание совета директоров, а на практике такой орган либо не создается вовсе, либо в однажды его расформировывают (изыскивать пять человек для формирования совета в компаниях с нескольким«за ненадобностью», не внося соответствующих изменений в устав. В результате общее собрание акционеров принимает решения по вопросам, относящимся к компетенции совета, и в силу прямого указания ст. 48 Закона об АО такие решения не являются правомочными.

Встречаются нарушения при проведении общего собрания акционеров, на котором был избран совет директоров. Соответственно, под сомнение можно ставить законность действий генерального директора, которого назначил такой совет.

Директор может заключить сделку с превышением своих полномочий, как с нарушением закона (крупные сделки, сделки с заинтересованностью), так и устава (в котором могут быть установлены ограничения по сумме сделки, по объекту сделки и пр.).

В одних случаях сделку будет считаться незаключенной, в других – оспоримой, в третьих – неисполненной. Итогом может стать утрата имущества.

Истребование имущества контрагентом-банкротом

Необходимо принимать во внимания особые основания для признания сделки недействительной, если после ее совершения в отношении контрагента компании была инициирована процедура банкротства.

Так, в соответствии со ст. 103 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

Сделка, совершенная должником в течение шести предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом месяцев и связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, по заявлению внешнего управляющего или кредитора может быть признана недействительной судом в случае, если исполнение такой сделки нарушает права и законные интересы кредиторов. Сделка, совершенная должником - юридическим лицом после принятия заявления о признании должника банкротом и связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, является ничтожной.

Как видно, при совершении сделок необходимо тщательно оценивать риски банкротства контрагента в ближайшей перспективе, что требует детального ознакомления с его финансовыми документами.

Возможность виндикации недвижимого имущества или других значимых активов

Неприятным сюрпризом может стать судебная тяжба в связи с претензиями третьих лиц об истребовании активов из чужого незаконного владения. При этом статус добросовестного приобретателя в ряде случаев не будет являться защитой от таких посягательств.

В соответствии со ст. 302 ГК РФ собственник вправе истребовать имущество от добросовестного приобретателя в случае, когда имущество утеряно, похищено, либо выбыло из владения иным путем помимо воли владельца.

Закон не конкретизирует перечень ситуаций, когда выбытие имущества считается произошедшим помимо воли собственника. Таким образом, норма пункта 1 статьи 302 ГК РФ начинает действовать во всяком случае, когда собственник не выражал своего волеизъявления на отчуждение имущества, в том числе, и когда отчуждение произведено им с пороком воли.

В прошлом году по этому вопросу было принято постановление Президиума ВАС РФ от 2341/04 от 03.08.2004 г. Суд признал недействительным решение совета директоров о совершении сделки по внесению здания в уставный капитал дочернего общества в связи с тем, что решение было принято путем заочного голосования (совет директоров вправе принимать решения путем заочного голосования только в случае, если это предусмотрено уставом общества). Иск об истребовании здания, поданный на основании этого решения, также был удовлетворен, при этом суд указал, что имущество выбыло из владения собственника помимо его воли, и применил статью 302 ГК РФ.

Отметим, что имущество было истребовано у добросовестного приобретателя спустя значительный период времени после его отчуждения, в течении которого оно успело сменить пятерых владельцев.

Приведенный нами судебный прецедент должен повысить «бдительность» юристов, которые сопровождают сделки, стороной в которых выступает хозяйственное общество – АО или ООО. Необходимо со всем пристрастием проверять соблюдение всех корпоративных процедур, связанных с отчуждением имущества, не только контрагента по сделке, но и всех предыдущих владельцев. Ошибки в этой части могут поставить под угрозу легитимность титула собственника, добросовестно приобретшего это имущество.

Неточности в правоустанавливающих документах

К сожалению до сих пор в свидетельствах, удостоверяющих право собственности на объекты недвижимого имущества встречаются технические ошибки (неверно указываются адрес, площадь, наименование владельца и пр.).

Очевидно, что совершению сделки, предметом которой прямо или косвенно выступают такие активы, должно предшествовать переоформление соответствующих прав.

Оспаривание итогов приватизации

Известны результаты проверки Счетной палатой РФ ряда российских предприятий за период 1993–2003 гг., которые были опубликованы в 2004 году с выводом о множестве нарушений законодательства в ходе приватизационных сделок. Несмотря на декларацию политической воли в части отказа от пересмотра результатов приватизации, соответствующая практика продолжается, хотя и идет на спад (прежде всего из-за истечения сроков исковой давности, особенно после их сокращения до 3-х лет).

Имеют место случаи оспаривания итогов инвестиционных конкурсов, признания недействительными планов приватизации в части включения в них объектов, приватизация которых запрещена, например - имущества оборонного назначения, объектов культурного, коммунально-бытового назначения и т.п.

Дополнительно отметим, что при удовлетворении исков такого рода возникает вопрос, связанный с неполной оплатой государством заявленного при создании общества уставного капитала. Отсюда могут проистекать описанные выше проблемы с легитимностью статуса держателей акций, которые были в обороте до момента принятия соответствующих судебных решений.

Состав обязательств компании

Известно, что не все обязательства компании находят отражение в бухгалтерском учете. К скрытым обязательствам относятся, среди прочего, поручительства, гарантии, опционы, обязательства по выплате вознаграждения работникам или потенциальные обязательства (например, связанные с нарушением трудового или корпоративного законодательства).

Необходим тщательный анализ договоров-ловушек, к которым можно отнести, в частности, следующие.

Участие в полном (коммандитном) или простом товариществе

Полное (коммандитное) товарищество редкая организационно-правовая форма ведения бизнеса. Отчасти это связано с тем, что участники товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества. Т.е. в отличие от хозяйственного общества (ООО или АО) ответственность учредителей перед третьими лицами в связи с осуществлением предпринимательской деятельности ничем не ограничивается.

Договор простого товарищества (совместной деятельности), напротив, на практике встречается (прежде всего в схемах, связанных с оптимизацией налогообложения). При этом согласно ст. 1047 ГК РФ, если такой договор связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам.

Такие обязательства являются удобной схемой формирования «контролируемой» кредиторской задолженности, которую при случае можно вытащить «из рукава». Однако, если такие «мины» обнаруживаются при проведении прединвестиционной проверки, их лучше обезвредить до финансирования сделки.

Сделки с векселями

С той же внезапностью, что и обязательства по договору о совместной деятельности, к компании могут предъявить требования по формально завершенным сделкам с векселями. Если общество допустило в свое время поставило индоссамент на векселе, то на основании ст. 147 ГК РФ и специальных норм вексельного законодательства, оно в одночасье может стать кредитором, так как наравне с векселедателем отвечает перед держателем векселя в рамках всей вексельной суммы.

В ходе юридической проверки необходимо тщательным образом проверять сделки с векселями и выявлять те из них, в которых проверяемая компания выступила в качестве индоссанта.

Взаимоотношения с контролирующими органами

Использование «серых» схем ухода от налогов является фактором, создающим серьезным риски «неожиданных» претензий налоговых органов, что может дестабилизировать деятельность компании. В отличие от других административных санкций, объемы взысканий, как можно было видеть на примере НК «ЮКОС», ничем не ограничиваются.

Наиболее распространенными другими нарушениями законодательства, за которые предусмотрены административные санкции, являются:

• нарушения требований по раскрытию информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг;
• нарушения антимонопольного законодательства.

Риск предъявления антимонопольным органом исков о признании недействительными сделок, заключенных с нарушением установленного порядка (согласование, уведомление) является в большей степени теоретическим, такое право может быть реализовано этим органом в течение года со дня, когда ему стало известно о нарушении). Сама сделка может быть признана недействительной, только если она привела к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирования).

Потенциальный размер штрафов также вряд ли может повлиять на финансовую устойчивость предприятия, однако, нарушения такого рода являются лишними основаниям для привлечения «административного ресурса» в конфликтных ситуациях.

Проблемы законодательства в части судебного преследования компании-цели, связанные с исчислением сроков исковой давности

Безусловно, сокращение сроков исковой давности по требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки до трех лет, а также распространение нового порядка регулирования на требования, срок предъявления которых не истек до дня вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ, которым были внесены соответствующие изменения в Гражданский кодекс РФ, снижает риски возникновения «непредвиденных» ситуаций, для исключения которых и проводится Due diligence.

Однако, в отношении исков другого рода, когда срок исковой давности начинает течь с момента, когда истец узнал или должен был узнать об тех или иных обстоятельствах, период неопределенности может затягиваться на длительное время.

Существует проблема, связанная с определением момента времени, с которым связывается «узнавание» общества о допущенных нарушениях при совершении тех или иных сделках. Предположим, акционерное общество заключает крупную сделку в нарушение требований законодательства о порядке ее предварительного одобрения советом директоров или общим собранием акционеров. Срок исковой давности по оспоримым сделкам начинает течь с момента, когда общество узнало или должно было узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной. Справедливы два подхода к решению этого вопроса: (а) общество узнало о таких обстоятельствах в момент совершения сделки, и (б) общество узнало или должно было узнать тогда, когда о таких обстоятельствах узнал или должен был узнать орган управления общества, в чью компетенцию входит вопрос об одобрении сделки. Судебная практика стала развиваться по второму пути (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2002 г. N 8754/01).

Таким образом, несмотря на то, что срок исковой давности по оспоримым сделкам составляет всего один год, в действительности начало исчисления срока носит субъективный характер, т.е. такие сделки могут быть оспорены спустя значительное время.

Похожий вопрос возникает при обжаловании решения общего собрания акционеров. При том, что законодатель существенно ограничил срок исковой давности – до 6 месяцев, он начинает течь с момента, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.

Кроме того, согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 19 от 18.11.2003 г., в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания, в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания, суд должен исходить из того, что такое решение не имеет юридической силы независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет. То есть возможность оспаривания каких-либо действий общества, совершенных на основании решения собрания, принятого с нарушением закона (например - одобренных сделок, регистрации изменений устава, и др.) могут сохраняться в течение более длительного времени.

Итак, процесс Due Diligence, проводимый в рамках сделок по М&А и при других обстоятельствах, описанных выше, является важным этапом, позволяющим правильно оценить и существенно снизить правовые, финансовые и прочие риски.



Последние материалы по теме:

• Правильный due diligence
• Сохранение жизнеспособности предприятия малого бизнеса после смены владельца
• Вернут ли украденное?
• О важности юридической истории объекта
• Антикризисная система предприятия